"Judiciário busca o contragolpe para conter Bolsonaro"

As instituições brasileiras se jogaram num labirinto cuja saída inevitável poderá ser, de fato, uma ruptura, analisa, em entrevista à DW Brasil, Diogo Rais, professor de Direito Eleitoral e Direito Digital na Universidade Presbiteriana Mackenzie e cofundador do Instituto Liberdade Digital.

Segundo ele, o sistema de freios e contrapesos idealizado na Constituição de 1988 para os Três Poderes da República não funciona mais no Brasil: nem o presidente da República, nem os presidentes da Câmara e do Senado, e tampouco o procurador-geral da República exercem seus devidos papéis.

"O sistema de contrapesos está totalmente desbalanceado. E isso exige freios. O Judiciário, ao promover esse freio, está num papel ingrato, ocupa o papel de julgador e vítima. O Judiciário vem abrindo mão da sua própria autocontenção e esse processo desequilibra todas as instituições; cada vez mais tem dado um passo além da própria norma quando ele é a própria vítima."

E que cenário nos espera? Se o Legislativo não reagir à altura, afirma Rais, "o caminho inevitável será uma ruptura, em que o Judiciário determinará a saída do presidente da República, e ele não aceitará".

"O Judiciário tem buscado uma espécie de contragolpe. Tem preparado uma atuação mesmo fora de sua própria força para evitar o que tem entendido como um golpe", diz o professor, que vê indícios de crime de responsabilidade nos discursos de Jair Bolsonaro nos atos de 7 de Setembro.

DW Brasil: Considerando o conteúdo dos discursos de Jair Bolsonaro no 7 de Setembro, com novos ataques ao STF em que assume que descumprirá decisões judiciais, a contenção a ele é possível só no campo jurídico ou precisa ser também política?

Diogo Rais: Acredito que, pelo teor dos discursos, é possível sim enquadrar crime de responsabilidade do presidente da República. Em especial pelo embaraçamento do livre exercício dos Três Poderes, no caso o Judiciário, e também pelo constrangimento de um juiz, um ministro do Supremo, o ministro Alexandre de Moraes. Se uma decisão judicial for descumprida, e usada a Presidência da República para seu descumprimento, também se caracteriza aí um crime de responsabilidade. Crime de responsabilidade tem processamento jurídico e político. Depende do presidente da Câmara para ser processado. Porém, não se anula a possibilidade de apuração de crime na justiça comum após o mandato. O campo jurídico se alia ao político para a contenção dessa espécie de ação, contra o exercício de um dos Poderes.

Porém, no Brasil hoje, temos portas de entrada comprometidas, como a Procuradoria-Geral da República, no caso de crimes comuns do presidente, e a Câmara dos Deputados, no caso de impeachment. As portas políticas, ao que parece, podem não funcionar. Daí, excepcionalidades podem surgir como, por exemplo, o Judiciário substituir a inação dessas portas políticas. Não é comum, não está previsto na lei, mas já tivemos exemplos, como agora no inquérito [das fake news] quando o Supremo decide prosseguir mesmo sem a PGR fazer esse papel. É possível que haja uma construção jurídica de defesa da Constituição e que haja alguma ponte para esses entraves políticos. Pelo perfil [do presidente] e pelos precedentes que temos, é possível que o Supremo passe por cima dos entraves políticos e crie uma contenção jurídica para dar efetividade ao crime de responsabilidade.

Grupos bolsonaristas que protestaram no 7 de Setembro dizem ser vítimas de censura e alegam que a liberdade de expressão está sendo desrespeitada. Esse tipo de manifestação pode ser encoberta por essa narrativa?

Temos algumas dificuldades no sistema brasileiro de delimitar exatamente o que é liberdade de expressão. Alguns países têm isso muito claro. Os EUA, por exemplo. A maioria dos países não tem essa clareza. O Brasil, no momento em que está, tem menos clareza ainda. A ideia de liberdade de expressão é mais do que um direito: é o direito ao direito de se manifestar. É uma garantia, uma proteção. Manifestação política é permitida, opiniões e ideias devem ser protegidas e garantidas. O discurso em si é legítimo até o momento em que se transforma em potencial de violência, seja física, moral ou discriminatória. Quando alguém faz discurso enérgico contra uma pessoa, uma ideologia, perde a sua proteção quando ameaça, ou convoca grupos a provocarem determinada violência. Esse é o desenho do limite. Perde a proteção da liberdade de expressão aquele que resolve dar um passo a mais, incentivando qualquer tipo de violência.

Há uma linha tênue entre opinião, discurso, e incitação ao golpe, à violência, ao ódio? Como diferenciar isso no campo jurídico?

Por que não se tem uma lei dizendo exatamente o que vai para violência e o que não vai? Porque não é possível definir, em abstrato, um parâmetro. O contexto é um dos fatores mais importantes do que o próprio discurso. Exemplo: um sujeito diz: "Eu quero comprar uma bazuca e explodir a cabeça de outra pessoa". Qual é a chance real de isso acontecer? Dependendo do contexto, seria pior se ele dissesse que vai dar um soco na boca da pessoa. É menos lesivo, mas muito mais provável. Então o contexto é determinante. Quem decide isso? O Judiciário, ciente de um caso concreto.

No momento em que vivemos, a única instituição capaz de decidir isso é justamente a mesma instituição que tem sido vítima desse processo. Temos aí uma mistura de papéis que talvez tenha nos levado a esse momento sem freios das instituições. Talvez isso seja mais sintoma do que a causa. Talvez tenhamos perdido a autocontenção justamente por essa confusão de papéis entre vítima e agente disciplinador, julgador. 

A liberdade de expressão está prevista na Constituição. As punições para tentativas de golpe ou incitação à violência também?

A liberdade de expressão está expressa na Constituição, mas também espalhada em diversas legislações infraconstitucionais. Na Constituição temos a proteção à democracia, as cláusulas pétreas, que são conteúdos imutáveis. O que acontece é que o que tem sido utilizado nesses procedimentos é a Lei de Segurança Nacional, que agora foi revogada, mas prevê o ataque contra as instituições. Curiosamente, a LSN foi utilizada de forma bilateral. O Executivo a utiliza para buscar o processamento e punição de pessoas que tenham chamado o presidente de genocida, como no caso do [youtuber] Felipe Neto, e o STF usa a mesma norma para buscar pessoas que falam contra o próprio Supremo ou as urnas eletrônicas, como fez com o [deputado] Daniel Silveira e outros.

Com a atualização da LSN, podemos ter vários questionamentos, inclusive sobre o próprio inquérito vigente [das fake news, no STF]. Quando não há amparo legal preciso, como aquela decisão sobre a desmonetização de canais bolsonaristas pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que segundo a PF disseminavam fake news – o Judiciário constrói isso com base em normas abstratas, como a proteção ao Estado democrático. Isso mostra que, neste processo, a falta de autocontenção dos Poderes tem feito as instituições alargarem seus próprios poderes.

Qual sua opinião sobre o novo texto da LSN aprovado? Há críticas de que alguns artigos são muito amplos e vagos.

Imagina a gente ter que medir se determinado conteúdo pretende abolir o Estado de direito, enfraquecê-lo ou colocá-lo em dúvida? A estratégia foi deixar a norma elástica, e isso pode trazer problemas. Considero perigoso para Estados democráticos porque amplia demais a possibilidade de enquadramento. A lei atual acaba dependendo muito do Judiciário para a sua construção. Quando as instituições estão sadias e funcionam bem, provavelmente esta seria a lei ideal. Agora, com as instituições sob ameaça, ou se contendo demais, ou abrindo mão da sua autocontenção, podemos ter desvios ao ponto desse conteúdo se transformar em perseguição de opinião de fato. É como se a lei fosse incompleta e dependesse do Judiciário, ao analisar casos concretos, a sua completude. Isso é bom ou ruim? Depende. Cria incerteza e insegurança diante de um ponto tão sensível. Concordo com a nova LSN, o novo texto é melhor do que o que tínhamos, mas há pontos vagos.

Quando um presidente ou um parlamentar adota discurso de ódio contra uma instituição ou membros dela, ou quando um militar, que detém o uso da força letal, vai para as ruas armado, é algo distinto da "tia do WhatsApp" que só repassa mensagens. Como o Judiciário interpreta a questão do emissor?

A característica do emissor normalmente é resolvida por normas interna corporis de determinada categoria. No Legislativo, temos o Código de Ética. Algumas infrações podem não ser ilegais, mas ferem o decoro, embora os parlamentares tenham a imunidade parlamentar, ou seja, a possibilidade de não serem perseguidos por sua opinião, desde que no exercício da função. No caso dos militares, o Código Penal Militar prevê a impossibilidade de eles participarem de manifestações políticas. É condição, para ser militar no Brasil, ter a diminuição de direitos políticos. Isso se justifica pelo uso da arma, pela letalidade, e também pelo poder investigativo que os militares têm. O Judiciário tende a olhar isso com muito rigor. Não se pode abrir mão disso. O caso do Pazuello [general Eduardo Pazuello, ex-ministro da Saúde e da ativa] feriu a regra militar. Contrariou todas as leis.

Pegando esse exemplo do Pazuello: a corporação militar não o puniu por uma atuação política. No Congresso, parlamentares, incluindo os filhos do presidente, ultrapassam limites e não são alvos do Conselho de Ética. Falta a contenção das instituições?

Essa falta de autocontenção das instituições tem relativizado a sua forma de atuação. Cada vez mais, isso tem colaborado até para uma ruptura institucional. A instituição é sempre a responsável por sua própria ruptura quando ela não se autocontém, é sempre uma implosão, e não explosão. O procurador-geral da República não parece fazer seu papel. O presidente da Câmara também não faz o seu papel de modo pleno. O Judiciário não faz seu papel de modo pleno ou contido, me parece exagerado. E o presidente da República também. Temos um abalo das estruturas por dentro das próprias instituições. Por mais curioso que seja, os ataques internos é que são os verdadeiros problemas.

Considerando o contexto atual, com instituições no vácuo e o Judiciário tentando responder a Bolsonaro com freios que caberiam a outros Poderes, para que cenário caminhamos? O Judiciário mexeu num vespeiro?

Sinceramente, acho que o Judiciário já entrou nesse vespeiro. Nosso desenho constitucional, quando pensou os Três Poderes, distribuiu freios e contrapesos a todos eles. O Executivo tem um freio do Legislativo, com o poder de impeachment e de agente fiscalizador. O Executivo está sujeito à contenção do Judiciário, que o limita e pode anular seus atos. Ao Legislativo, embora seja um colegiado, cabe a autocontenção, além de também haver o Judiciário para contê-lo. Já o Judiciário tem a autocontenção como seu maior valor, o maior freio e contrapeso. Cabe a ele a última palavra, a "coisa julgada", a possibilidade de encerrar um assunto. O Legislativo tem o poder de conter o Judiciário, com o impeachment de ministros, mas é um poder limitado. Basicamente, o que faz segurar o Executivo? O Judiciário mais o Legislativo. O que faz segurar o Legislativo? Ele próprio e o Judiciário. E o que faz segurar o Judiciário? O próprio Judiciário e o Legislativo. E temos a Procuradoria-Geral da República, que faz esse controle do Judiciário à Presidência da República.

O que acontece hoje? A presidência da Câmara é ocupada por Arthur Lira (PP-AL), que demonstra sintonia forte com Bolsonaro. O presidente da República não é uma pessoa autocontida. A PGR tem se demonstrado favorável ao presidente da República e adversa a seus compromissos constitucionais. O sistema de contrapesos está totalmente desbalanceado. E isso exige freios. O Judiciário, ao promover esse freio, está num papel ingrato, ocupa o papel de julgador e vítima. E é muito difícil você não decidir as coisas com o fígado quando você é a própria vítima. O Judiciário vem abrindo mão da sua própria autocontenção e esse processo desequilibra todas as instituições. Na hora de acionar os freios, é necessário ter legitimidade. O Judiciário cada vez mais tem dado um passo além da própria norma quando ele é a própria vítima. Por outro lado, o presidente da República faz campanha eleitoral antecipada com recursos públicos. Isso dá ao Judiciário uma carta na manga que poderá declará-lo inelegível, por abuso do poder econômico. Bolsonaro, a cada dia, cria mais provas contra si mesmo. E o Judiciário, a cada dia, dá um passo a mais para enfrentar esse jogo perigoso do presidente. Daí a preocupação com a ruptura institucional cresce, porque não temos mais nenhum tipo de equilíbrio. Só o Legislativo teria condições de fazer essa ponte. Senão, o caminho inevitável será uma ruptura, em que o Judiciário determinará a saída do presidente da República, e ele não aceitará.

Mas não temos um Ulysses Guimarães no Congresso hoje.

Não temos lideranças no Congresso, nem nos postos-chave, na PGR, nas presidências da Câmara e do Senado. Enquanto não tiver um movimento que busque a estabilização política, caminhamos, sim, para uma ruptura. Talvez o maior perigo em matéria de militarização esteja nos estados, com polícias militares, e não no âmbito federal, com as Forças Armadas.

Nesse contexto, a atuação do Judiciário é compreensível?

Claro. Às vezes parece que estou contra o Judiciário, mas acredito que ele tem buscado uma espécie de contragolpe. Sabe aquela frase: se for jogar, jogue limpo; mas se for jogar contra alguém que joga sujo, também jogue sujo. Estou achando que as instituições no Brasil entraram nessa. O Judiciário tem preparado uma atuação mesmo fora de sua própria força para evitar o que tem entendido como um golpe. Não é talvez um espaço de culpados. Ninguém foi enganado. Sinceramente, Bolsonaro talvez seja o presidente que menos mudou depois de eleito. O problema é que ele continua em campanha, e tinha que ter se transformado num governante.